החלטה בתיק ע"פ 10478/09

השופט א' רובינשטיין:

א.             ערעור על פסק דינו של המשפט המחוזי בתל אביב (השופטים אחיטוב, דיסקין ובן יוסף) בפ"ח 1058/08, בגדרו הורשע המערער לפי הודאתו (בשנית) ביום 17.9.09 בעבירה של מעשה מגונה בקטינה בנסיבות אינוס, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) ביחד עם סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז- 1977. בגזר הדין מיום 30.12.09 הושתו על המערער 36 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי המתלוננת בסך 15,000 ש"ח. החלטה זו עניינה עתירת המערער לחזור בו מהודאתו; ערעורו על גזר הדין יידון בפנינו בהמשך.

רקע

ב.        כאמור, כנגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של מעשה מגונה בקטינה, בנסיבות אינוס. בטרם החלה שמיעת הראיות בתיק הודיעו הצדדים כי הגיעו להסדר טיעון, במסגרתו תוקן כתב האישום. לאחר שהתקיימה ישיבה אחת, שנקבעה לטיעון לעונש, חזר בו המערער מהודאתו, והתיק נקבע להוכחות. לאחר מכן הודיעו הצדדים כי הגיעו שוב להסדר טיעון, במסגרתו תוקן כתב האישום בשנית. כנטען בכתב האישום המתוקן בשנית, פגש המערער, יליד 1934, ביום 28.6.08 במתלוננת, ילידת 1995, שעה שהגיעה לביתו, בשליחות אמה, כדי לגבות סכום כסף שהמערער היה חייב לה. המערער הורה למתלוננת לעלות לדירתו ולהיכנס פנימה, אז הושיבה על הספה, הרים את חולצתה, החל לנשקה, נגע בחזה ומצץ את שדיה, חרף התנגדותה. כמו כן השכיב אותה בכוח על המיטה, הפשיל את מכנסיה ונגע באיבר מינה מעל לתחתוניה.

ג.        המערער הורשע ביום 17.9.09 על פי הודאתו. במסגרת הסדר הטיעון נקבע כי המערער יישלח לקבלת תסקיר של שירות המבחן, וכי יפצה את המתלוננת בסכום של 15,000 ש"ח, אשר יופקד בקופת בית המשפט, בטרם הטיעונים לעונש, כתנאי להסדר.

גזר הדין

ד.        בטרם גזר את הדין עיין בית המשפט בתסקירי שירות המבחן למבוגרים מיום 26.1.09 (בטרם בוטל הסדר הטיעון הראשון) ומיום 22.11.09. בעוד בתסקיר הראשון שלל המערער בעייתיות מינית כלפי קטינים וטען כי המדובר באירוע חריג, הנה בתסקיר השני נטל אחריות והביע תחושת בושה, אף כי תיאר את העבירה כחריגה. בהערכת מסוכנות המערער מיום 11.5.10 נאמר, כי הליכי המשפט מהוים גורם מרתיע; נאמר, לאחר ציון הגורמים השונים לכאן ולכאן ששוקללו, כי מסוכנותו המינית של המערער לרצידיביזם נמוכה. תסקיר נפגעת העבירה תיאר את המתלוננת, בעלת רקע משפחתי ורפואי קשה, כמי שהטראומה בעבירה זו החמירה טראומה מינית שעברה בילדותה, ונקבע כי היא פגועה קשה. בית המשפט ייחס בגזר הדין משקל לחומרה לפער הגילאים שבין המערער לקטינה (כ-60 שנה), והדגיש כי המערער מעל באמון שנתנה בו אמה של המתלוננת. כן נתן בית המשפט דעתו לפגיעה הקשה במתלוננת, ולהחמרה במצבה הרגשי עקב האירוע. צוין כי "פגיעה מינית באשה הינה דבר קשה, הנותן את רישומו עד אחרית ימיה, פגיעה מינית בקטינים היא קשה שבעתיים, ובקטינה שכבר חוותה פגיעה מינית קודמת הנזק מי ישורנו".ביצוע פסק הדין עוכב ביום 4.3.10 (השופט הנדל). למען שלמות התמונה יצוין, כי המערער החליף את ייצוגו המשפטי לשם הערעור.

נימוקי הערעור

ה.        לטענת המערער, הודייתו לא היתה כנה ואמיתית. והוא, הודה עקב ייעוץ משפטי שקיבל, לפיו מוטב לו להודות מאשר לנהל הוכחות. לשיטתו, אולץ איפוא להודות משיקולי כדאיות וחשש מתוצאות ההליך המשפטי. צוין, כי לאורך המשפט כולו וגם בפני הגורמים המקצועיים בשירות המבחן, במרכז להערכת מסוכנות וכן בפני הפסיכיאטר המחוזי כפר המערער בעובדות כתב האישום. נטען, כי על בית המשפט היה לברר עמו ישירות, כפי שעשה לאחר הודייתו בפעם הראשונה, אם אכן הוא מודה במעשה, וכי היה מקום לשלוח את המערער פעם נוספת להערכת מסוכנות, לאחר תיקון כתב האישום בשנית. עוד נטען, כי לאחר חזרתו של המערער בפעם הראשונה מהודייתו היה מקום להחלפת המותב. לגופם של דברים נטען, כי כתב האישום נבע מניסיון אם המתלוננת לסחוט ממנו כספים. אשר לעונש-והדברים מובאים לשלמות התמונה- צוין, כי בית המשפט לא התחשב במצבו הרפואי הקשה של המערער ובמצבו הנפשי, וכי לא ניתן משקל לעברו הנקי ולנסיבות חייו הקשות.

הדיון בפנינו

ו.        ערב הדיון עיינו בהערכת מסוכנות מיום 11.5.10, בה טען המערער שנטמנה לו מלכודת 'ושהקטינה הגיעה לביתו מאופרת' "וכהרגלו נתן לה נשיקות וחיבוקים אבהיים" - ושהיא שיצרה פרובוקציה נגדו (תוך תיאור מפורט), וכן "שנגע רק במכנסיים ואולי בטעות תוך כדי חיבוק נגע באיזה חלק מוצנע וגם זאת ללא כל מטרה מינית". צוינה מסוכנות מינית נמוכה. בא כוח המערער אמר בדיון, בנוסף לנימוקים שהובאו מעלה, כי כאשר קיבל על עצמו את ייצוג המערער התחוור לו כי המערער אינו מודה בעבירה המיוחסת לו, ואינו מבין מה משמעות ההודיה שמסר. צוין, כי המערער היה מבולבל וחווה קשיים קוגניטיביים. הוסף, כי המערער לא הבין גם מה מהות ההליך הפלילי ואת תכליתו, וכל רצונו היה לשוב לביתו. הודגש, כי המערער היה נתון בדיכאון קשה, ומעולם לא סיפר בשפתו את אשר אירע; ומשחזר בו בפעם הראשונה,  היה מקום לבחון את הודייתו השניה בשבע עיניים. באת כוחה של המשיבה הדגישה כי בתסקיר שירות המבחן שנערך לאחר תיקון כתב האישום בפעם השניה, הודה המערער במעשים. עוד נטען, כי ההתרשמות מקריאת פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי היא שהמערער הודה בביצוע המעשים, אך אינו חש אמפתיה כלפי הקרבן ואינו מבין את חומרת הדברים; ואולם אין בכך הצדקה להתיר חזרה מהודיה. הוסף, כי חוות הדעת הפסיכיאטרית מלמדת שהמערער הבין את מהות ההליך הפלילי, בניגוד לטענת בא כוחו דהאידנא, ונראה כי חזר בו כיוון שהתאכזב מהעונש שנגזר עליו.

הכרעה

ז.        סעיף 153(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב- 1982 מסמיך את בית המשפט להתיר לבעל דין לחזור בו מהודיתו, מקום בו הוכח כי קיימים "נימוקים מיוחדים" המצדיקים מתן היתר שכזה: "הודה הנאשם בעובדה, אם בהודיה שבכתב לפני המשפט ואם במהלך המשפט, רשאי הוא בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת בית המשפט מנימוקים מיוחדים שיירשמו". "נימוקים מיוחדים" אלה הם אותם שמכוחם לא יראה בית המשפט לקבל הודיה מלכתחילה, ובסופו של יום נסבות ההכרעות בהקשרים אלה על עובדותיו של המקרה  הקונקרטי ((י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני (2009) עמ' 1377-1374; ע"פ 9902/04  פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 3165/08 עסאלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 7063/08 טרבלסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 5622/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). חזרה מהודיה מתאפשרת למשל כאשר מדובר בטעות בהבנת ההודיה על ידי הנאשם, משמעותה ותוצאותיה  (ע"פ 6877/95 גולן נ' מדינת ישראל נא(1) 332; ע"פ 10518/06 בטאט נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (להלן פרשת מירון בטאט), כאשר  ההודיה ניתנת במסגרת הסדר טיעון, לאחר שהשופט היושב לדין לקח חלק פעיל במגעים להסדר טיעון (ע"פ 6989/99 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד נד(1) 226; ע"פ 4886/02 גלישקו נ' מדינת ישראל פ"ד נז(1) 875); ובעיקר כאשר ההודיה לא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם או בניגוד לאמונתו הכנה והאמיתית בחפותו (רע"פ 104/00 אלהייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 7292/04 שרמן נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). "רצונו הכן והנחוש של המערער להוציא לאור את צדקתו" מהוה שיקול מרכזי להתרת חזרה מהודיה (ע"פ  1958/98  פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נז (1) 577; ע"פ 635/05 דענא נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 1932/04 רג'בי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)); לסקירה עדכנית ראו ע"פ 5583/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם).

ח.        סמכותו של בית המשפט לאפשר חזרה מהודיה כוללת גם את שלב הערעור. עם זאת, היתר לחזרה מהודיה לאחר גזר דין יינתן אך במקרים חריגים (ע"פ 5561/03 פלוני נ' מדינת ישראל , פ"ד נח(4) 145, 154 (להלן פרשת פלוני)), שכן "מתן פתח רחב לנאשמים להתחרט על הודייתם עלול להוביל לתוצאה בלתי רצויה, שבה נאשמים יודו לאחר שבאי כוחם יסבירו להם כי כך יהיו צפויים לעונשים פחותים, ולאחר מתן גזר הדין, ישקלו האם כדאי לחזור בהם מהודייתם" (פרשת מירון בטאט, פסקה 7). הדברים אמורים אף ביתר שאת "מקום בו הודיית הנאשם ניתנה במסגרת הסדר טיעון, המשקף את ה'תן וקח' שהצדדים הסכימו עליו בגדרו" (פרשת פלוני, עמ' 153) (השופט גרוניס) על דברים אלה חזר השופט פוגלמן באמרו בע"פ 5583/08, לעניין הגישות השונות בנושא זה, כלהלן:

"בעוד שברובם המכריע של פסקי הדין שיישמו את הגישה המחמירה דובר היה בנאשמים אשר ביקשו לראשונה לחזור בהם מהודיותיהם לאחר שנגזר דינם ובמסגרת ערעור שהגישו; הרי שבעניין סמחאת (בו יושמה הגישה המקלה על הנאשם בעניין זה - א"ר) דובר בנאשם שביקש לחזור בו מהודייתו עובר לגזירת הדין... לעיתוי העלאת הבקשה - עובר למתן הכרעת הדין ולגזירת העונש או לאחריה - נודעת חשיבות מכרעת מבחינת הנטייה להיעתר לה ובכך יש היגיון..."

ט.        מן הפסיקה נמצאנו למדים, כי הדגש המרכזי בכגון דא מושם בראש וראשונה על שאלת רצונו החופשי של הנאשם בשעת ההודיה, ומידת הבנתו את משמעות החלטתו. ברי כי ההליך הפלילי אינו "תכנית כבקשתך" ואין לאפשר לנאשם לתעתע בבתי המשפט (ובתביעה); ועם זאת, יש מקום לבדוק כראוי את "אותות האמת" של החזרה מהודיה, שמא יש בה ממש. עלינו להידרש עתה לענייננו שלנו בהקשרים אלה, אחד לאחד: לאחר תיקון כתב האישום בפעם הראשונה וההודיה הראשונה ציין המערער, במענה לשאלת בית המשפט: "אני מכיר את עובדות כתב האישום המתוקן וכן את העבירה המיוחסת לי בכתב האישום ומודה בהן" (פרוטוקול הדיון מיום 20.11.08). בעקבות זאת הוזמן כזכור תסקיר שירות המבחן (שניתן ביום 26.1.09); צוין בתסקיר, כי "מדובר בקשיש אשר התקשה לחשוף את עולמו האישי והרגשי, התייחסותו לפרטים אודות חיוו ולמישורים שונים ובפרט למישור המיני אופיינה בסתירות רבות ולפיכך, בחוסר אמינות". צוין, כי המערער "נטה לטשטש את הבעייתיות בהתנהלותו כפי שבאה לביטוי בעובדות כתב האישום, הוא התקשה לגלות אמפתיה כלפי הנפגעת ולהכיר בפגיעה בה, שלל נזקקות טיפולית במישור המיני והיה מרוכז במצוקתו הקשורה להליך המשפטי". גם מהערכת המסוכנות מיום 26.10.08 שנתקבלה בעניינו לפני מתן גזר הדין בבית המשפט המחוזי ולפני הדיון בערעור עולה הכחשה באשר לעבירה המיוחסת לו. בגירסתו בגדרי ההערכה אמר המערער, כי אולי בטעות "תוך כדי חיבוק אבהי נגע באיזשהו חלק מוצנע" נאמר כי אינו נוטל אחריות לעברותיו, אך עם זאת נקבע כי מסוכנותו המינית נמוכה. בדיון שנערך ביום 6.4.09, במסגרת הטיעונים לעונש (עדיין אנו ב"סיבוב הראשון") צוין מפי בא כוח המערער דאז כלהלן:

"לאור הערת בית המשפט כי מהתסקירים עולה שהנאשם מודה הודיה רפויה, חזרתי והסברתי לנאשם את פרטי העובדות בהן הודה, והוא לא חוזר בו מהודאתו. עם זאת, אני סבור, ואפנה לכך בטיעוני, שלטעמי הפערים נובעים מהשינוי בעובדות בכתב האישום. היה תיקון משמעותי. אכן הודיתו היתה לאחר תיקון כתב האישום, יש לו טענה של לכאורה פיתוי, הפחתה מאשמתו הוא והטלת חלק מהאשמה באחרים".

           במענה לשאלות בית המשפט הכחיש המערער את עיקר המעשים המיוחסים לו:

                   "ש. מה עוד עשית לה?